Por qué perder contra Meta en los tribunales aún podría ser una victoria para los reguladores antimonopolio

Los reguladores antimonopolio del presidente Biden han adoptado un mantra: para ganar, deben estar dispuestos a perder.

Desde que el Sr. Biden asumió el cargo en enero de 2021, los líderes de la Comisión Federal de Comercio y la división antimonopolio del Departamento de Justicia han presentado casos riesgosos que utilizan argumentos legales novedosos para detener las fusiones corporativas y fomentar la competencia. Su objetivo es ampliar los usos de la ley antimonopolio más allá de las formas en que se ha aplicado durante décadas, incluso contra las empresas tecnológicas más grandes.

Esa estrategia se pondrá a prueba en un tribunal federal en San José, California, el jueves, cuando los abogados de la FTC planeen basarse en algunos argumentos legales poco utilizados para instar a un juez a bloquear a Meta, la empresa matriz de Facebook, de comprando una empresa emergente de realidad virtual llamada Within.

En el caso, que es el primer desafío para un gigante tecnológico desarrollado bajo la presidencia de la FTC, Lina Khan, la agencia está empleando un argumento poco común de que el acuerdo de Meta dañaría la competencia potencial en un mercado de productos de realidad virtual que podría ser sólido en el futuro. Por el contrario, la mayoría de los casos antimonopolio se han centrado tradicionalmente en cómo un acuerdo obstaculizaría la competencia en un área que ya está madura.

Dado lo novedoso que es el argumento de la FTC, no está claro si la agencia logrará bloquear el acuerdo de Meta. Pero es posible que la agencia ya vea el caso como una victoria. En abril, la Sra. Khan dijo en una conferencia que si “hay una violación de la ley” y las agencias “piensan que la ley actual podría hacer que sea difícil de alcanzar, hay un gran beneficio en seguir intentándolo”.

Agregó que cualquier pérdida en los tribunales le indicaría al Congreso que los legisladores necesitan actualizar las leyes antimonopolio para adaptarse mejor a la economía moderna. “Ciertamente no soy alguien que piense que el éxito está marcado por un 100 por ciento de antecedentes judiciales”, dijo.

Bajo la administración de Biden, el Departamento de Justicia presentó una demanda para bloquear ocho fusiones y una alianza entre American Airlines y JetBlue sin anunciar un acuerdo, mientras que la FTC presentó ocho demandas que impugnan las fusiones corporativas, incluido el acuerdo de realidad virtual de Meta. En el mismo período de la administración Trump, el Departamento de Justicia anunció un desafío a una fusión sin acuerdo y la FTC anunció cinco, según un recuento de The New York Times. (A veces, las empresas llegan a un acuerdo con la agencia en lugar de ir a los tribunales, o abandonan los tratos cuando está claro que las agencias planean presentar una demanda).

Microsoft: El acuerdo de $ 69 mil millones de la compañía para Activision Blizzard, que se basa en obtener la aprobación de 16 gobiernos, se ha convertido en una prueba para determinar si los gigantes tecnológicos pueden comprar compañías en medio de una reacción violenta.Manzana: La fábrica de iPhone más grande de Apple, en la ciudad de Zhengzhou, China, está lidiando con una escasez de trabajadores. Ahora, esa planta está recibiendo ayuda de una fuente poco probable: el gobierno chino.Amazonas: La empresa parece dispuesta a despedir a aproximadamente 10.000 personas en puestos corporativos y tecnológicos, en lo que serían los mayores recortes en la historia de la empresa.Meta: El padre de Facebook dijo que estaba despidiendo a más de 11,000 personas, o alrededor del 13 por ciento de su fuerza laboral.

Al menos varios de los casos ponen a prueba los límites de la ley antimonopolio. Uno, en el que la FTC intentó bloquear a Illumina, un fabricante de productos de secuenciación de genes, para que no comprara una pequeña empresa que fabrica una prueba de detección de cáncer, fue inusual porque las dos empresas no competían directamente. Otra, la objeción del Departamento de Justicia a la compra de la editorial Simon & Schuster por parte de Penguin Random House, se centró en los autores que suministran libros a las editoriales en lugar de en los consumidores, que a menudo son el foco de los desafíos de la fusión.

En otro caso, el Departamento de Justicia trató de impedir que UnitedHealth Group comprara una empresa con el argumento de que adquiriría una gran cantidad de datos digitales que podrían usarse contra los competidores. Los reguladores han estado preocupados durante mucho tiempo por el valor creciente de la información personal para las empresas de tecnología, pero es inusual que esos datos sean el argumento central en un caso antimonopolio.

Algunos de estos argumentos ya no lograron ganar terreno en los tribunales. En septiembre, un juez falló en contra del Departamento de Justicia en el acuerdo de UnitedHealth Group. Ese mismo mes, el desafío de la FTC sobre la adquisición de Illumina también fracasó. Las agencias podían apelar ambas sentencias.

Después de algunas pérdidas iniciales, Jonathan Kanter, que dirige la división antimonopolio del Departamento de Justicia, dijo en abril que le había dicho a su personal que se uniera al escuchar el clásico de Tom Petty “I Won’t Back Down”.

“Vamos a seguir trayendo los casos”, dijo en una conferencia. En octubre, un juez falló a favor de la impugnación del Departamento de Justicia del acuerdo de Simon & Schuster, que fracasó como resultado.

Un portavoz del Departamento de Justicia se negó a comentar.

Los funcionarios de la agencia argumentan que se remontan a una era de aplicación agresiva de las leyes antimonopolio, antes de que los eruditos legales conservadores convencieran a los tribunales en la década de 1970 para reducir su enfoque de los casos, con demandas que utilizan todo el peso de las leyes escritas por el Congreso.

“El Congreso creó la FTC para detener los métodos desleales de competencia que afectan el comercio”, dijo Douglas Farrar, portavoz de la FTC, en un comunicado. “Cuando presentamos casos, seguimos las leyes en los libros y usamos las herramientas que el Congreso nos dio para proteger a los estadounidenses de las prácticas comerciales ilegales”.

Los progresistas han argumentado durante años que el gobierno federal rehuyó presentar demandas antimonopolio y otros cargos contra empresas y ejecutivos porque temía perder. Dijeron que, en cambio, el gobierno llegó a acuerdos débiles con empresas que no lograron detener la consolidación desenfrenada y el mal comportamiento corporativo en tecnología y otras industrias.

Pero las pérdidas judiciales tienen riesgos reales, incluido el establecimiento de precedentes que dificultan que el gobierno prosiga con casos similares en el futuro.

En 2018, por ejemplo, el gobierno le pidió a la Corte Suprema que resolviera la cuestión de si American Express estaba violando las leyes antimonopolio al prohibir a los comerciantes presionar a los clientes para que usaran otras tarjetas de crédito con tarifas más bajas. El tribunal finalmente falló a favor de American Express.

En ese momento, el juez Clarence Thomas escribió una opinión respaldando la idea de que los tribunales deberían considerar si una empresa opera en un mercado donde vende productos a dos partes diferentes en una transacción, como comerciantes y titulares de tarjetas de crédito. En 2020, el gobierno perdió un caso que impugnaba la fusión de una empresa de viajes cuando un juez citó la decisión de American Express.

“Tienes que estar dispuesto a seguir desarrollando la ley antimonopolio”, dijo Maureen Ohlhausen, ex presidenta republicana de la FTC que ha representado a Meta y otras empresas en la práctica privada. “Pero tiene que basarse en una buena base sólida para que seas, uno, convincente en los tribunales y, dos, justifique el gasto de recursos”.

Los aliados de Khan y Kanter dijeron que los riesgos valieron la pena para ayudar a modernizar la ley antimonopolio. Han aplaudido la demanda que la FTC presentó en julio desafiando la compra de Inside por $ 400 millones por parte de Meta, que fabrica un juego de acondicionamiento físico de realidad virtual llamado Supernatural. La demanda se destaca en parte porque el acuerdo fue relativamente pequeño y se refería a una parte incipiente del negocio de Meta.

Pero la FTC argumentó que si se le permitía a Meta comprar Within, acabaría con la futura competencia cara a cara entre el gigante tecnológico y el juego de marquesina de la empresa emergente. Si se bloqueara el acuerdo, dijo la agencia, Meta podría crear su propio juego de fitness de realidad virtual o convertir un título existente en un competidor formidable. Tales argumentos sobre la competencia que teóricamente podrían ocurrir en el futuro sobre una tecnología emergente son menos comunes que las peleas sobre áreas bien establecidas de la industria.

En una publicación de blog posterior a la presentación de la demanda de la FTC, Nikhil Shanbhag, abogado general asociado de Meta, dijo que los argumentos de la agencia eran una tontería. Dijo que Meta había “buscado crear un servicio específico de acondicionamiento físico y decidió que simplemente no estábamos en condiciones de hacerlo”.

En octubre, la FTC le pidió al juez del caso, Edward J. Davila, del Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito Norte de California, que le permitiera eliminar algunos reclamos en su demanda en busca de una orden judicial sobre el acuerdo. La demanda ahora se centra aún más en la afirmación de que el acuerdo podría perjudicar a la competencia futura. Meta le ha pedido al juez que desestime el caso por completo.

Se espera que el juez Dávila escuche los argumentos de la FTC y Meta en varias sesiones a partir del jueves. Cuando se le pidió un comentario, un vocero de Meta señaló una declaración sobre el caso de noviembre donde la compañía dijo que creía que la evidencia mostraría los beneficios del acuerdo y que estaba lista para presentar sus argumentos en la corte.